黄XX与梁XX,麦仕才第三人撤销之诉二审民事判决书

（2015）佛中法审监民撤终字第2号

上诉人（原审原告）：黄XX，女，汉族，1964年2月11日出生，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：王进，广东至高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：梁XX，男，汉族，1963年8月21日出生，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：胡XX，广东国龙律师事务所律师。

委托代理人：陈XX，广东国龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：麦XX，男，汉族，1940年11月15日出生，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：李XX，广东正大联合律师事务所律师。

委托代理人：麦XX。

上诉人黄XX与被上诉人梁XX、麦XX因第三人撤销之诉一案，不服佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一撤初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年2月1日，梁XX与麦XX签订了《投资协议书》，载明梁XX于2004年1月1日在经营运输碎玻璃业务和向佛山市南海区XX某股份经济合作社承租土地建出租屋、厂房和商铺期间，邀请麦XX投资合作经营，至2007年12月31日止麦XX共累计投资78万元给梁XX。双方并在上述协议中约定签订该协议后，梁XX付给麦XX20万元，余下的58万元作为麦XX的投资款；2008年2月1日前以梁XX名义向南海区XX某股份经济合作社承租的四份土地上所建的出租屋、厂房和商铺，以梁XX名义出租的租金，从2008年2月1日开始归麦XX收取直至土地租约期满，作为麦XX投资的回报等。

另查明，2008年6月10日，麦XX持上述《投资协议书》向佛山市南海区人民法院起诉梁XX、黄XX，称梁XX、黄XX是夫妻关系；《投资协议书》签订后，梁XX拒不向原告支付约定的200000元返还投资款，且仍以自己名义向出租屋、厂房、商铺承租户收取每月的租金，截止起诉之日已收取占有本属麦XX收益的租金款项共计60000元；麦XX多次交涉，但梁XX、黄XX拒不偿还，也不同意由麦XX另行安排他人负责收取承租户每月缴交的租金；故请求法院判令梁XX、黄XX立即向麦XX偿还投资款200000元及返还代为收取的出租屋、厂房、商铺租金60000元并按中国人民银行同期商业贷款利率计付该款自起诉之日起至判决确定付款日止的利息，双方继续履行2008年2月1日签订的《投资协议书》，诉讼费用由梁XX、黄XX承担。法院当日立案，案号为（2008）南民一初字第2335号（以下简称2335号案）。同月19日，佛山市南海区人民法院分别在南海建设局和车管所办理了对梁XX的两间房屋和一辆汽车的查封手续。同月23日，佛山市南海区人民法院送达该案的应诉材料予梁XX和黄XX，均由梁XX签收。同年8月4日，麦XX向佛山市南海区人民法院申请撤回对黄XX的起诉，佛山市南海区人民法院于同日作出（2008）南民一初字第2335-2号民事裁定，准许麦XX撤回对黄XX的起诉。同日，梁XX代收了佛山市南海区人民法院送达予黄XX的（2008）南民一初字第2335-2号民事裁定书。2008年8月4日，佛山市南海区人民法院依据麦XX和梁XX于当日签订的《和解协议书》，作出（2008）南民一初字第2335号民事调解书（以下简称2335号调解书），确认麦XX、梁XX自愿达成的如下协议：一、梁XX确认欠麦XX投资款本金人民币200000元，欠麦XX代为收取的出租屋、厂房、商铺租金人民币60000元，以上款项合共人民币260000元，梁XX自愿向麦XX偿还，该款梁XX定于2008年12月31日前向麦XX支付完毕；二、麦XX自愿放弃对案件的利息请求；三、麦XX、梁XX双方继续履行2008年2月1日签订的《投资协议书》；四、案件受理费2600元（因案件是调解结案，依照《诉讼费用交纳办法》第十五条的规定而减半收取受理费，麦XX已预交）、财产保全费1820元，合共4420元，梁XX自愿负担，于2008年12月31日前一并付清予麦XX。该协议麦XX、梁XX并一致同意自双方在协议上签名、捺印后即发生法律效力。

再查明，黄XX与梁XX系夫妻关系，两人于1985年10月10日登记结婚。

佛山市南海区人民法院认为，关于黄XX提起本案第三人撤销之诉是否超过起诉期限的问题，麦XX主张已过起诉期限，理由是2335号案时黄XX是被告，当时有将相关的应诉材料送达予其，故黄XX一早便知道2335号案的存在。因2335号案送达予黄XX的应诉材料及（2008）佛南法民一初字第2335-2号民事裁定均由梁XX代收，麦XX亦未能举证对其该主张所依据的理由予以佐证或举出其他足以证明其该主张的证据，故法院对麦XX的该主张不予采纳。

至于黄XX撤销2335号调解书的诉讼请求是否成立的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”的规定，撤销原调解书的其中一个前提就是要有证据证明原调解书的部分或者全部内容错误。本案中，黄XX、梁XX主张2335号调解书内容错误，理由是麦XX与梁XX之间的合伙关系是虚构的、麦XX提起合伙协议纠纷之诉并取得2335号调解书是梁XX、麦XX和麦XX串通的结果。但对此，仅有作为《投资协议书》和调解协议一方的梁XX的单方陈述，而作为《投资协议书》和调解协议相对方的麦XX均予以否认。因梁XX已在《投资协议书》及和解协议书上签名对协议内容予以确认，以自己的行为确认了《投资协议书》与和解协议书以及有关法律关系的真实性，现却反言表示与麦XX之间的合伙关系是虚构的、在2335号案中与麦XX达成调解协议是梁XX、麦XX和麦XX串通的结果，这不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的“诚实信用”原则，故对梁XX的有关陈述，法院不予采信。除此之外，本案亦无其他证据足以证明2335号调解书内容错误，故黄XX的诉讼请求并不能成立。据此，佛山市南海区人民法院对黄XX的诉讼请求不予支持，予以驳回。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，佛山市南海区人民法院于2014年12月3日作出如下判决：驳回黄XX的诉讼请求。案件受理费5200元，由黄XX负担。

上诉人黄XX不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：

一、原审民事调解程序和调解书内容均不符合法律规定。2335号案件中的民事调解程序和调解书内容均不符合法律规定，一审法院未依法对案件开庭审理，未对案件事实进行审查，亦未组织法庭调查或者质证，在此情况下出具的民事调解书未做到“法律关系明确，事实清楚，分清是非”。

二、原审法院错误准许麦XX撤回对必要共同诉讼人黄XX的起诉。黄XX与梁XX系夫妻关系。在原审中，麦XX起诉时将黄XX也列为被告。但在诉讼期间，其又以“诉讼需要”为由申请撤回对黄XX的起诉。因黄XX与梁XX对其家庭财产具有共同共有的权利，案件的处理与其有法律上的利害关系，在诉讼中黄XX的地位应是必要共同诉讼人。在麦XX没有明确放弃对黄XX的实体权利请求的情况下，原审法院不应该准许其撤回对黄XX起诉，但是原审法院却错误地裁定予以准许。并且送达给黄XX的准予撤诉的裁定书仍然交由梁XX代收，使黄XX始终被蒙蔽，这无疑剥夺了黄XX参与诉讼的权利，并导致其实体权利被侵害。实际在后来的执行程序中，黄XX名下账户的存款也被划扣执行。

三、原审调解书未按照法律要求制作，缺少案件事实这一主要内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十七条规定：调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。但是本案原审调解书除记录双方调解协议及法院对此的确认外，并无对案件事实进行明确。这种做法的实质只是将两被上诉人达成的和解协议在未进行审查的情况下予以司法确认而已。

四、一审法院无视本案客观情况，错误要求上诉人承担不可能完成的证明责任。一审法院以上诉人除梁XX单方陈述外“无其它证据证明2335号调解书内容错误”为由驳回上诉人诉请。对上诉人而言，欲证明调解书内容错误须证明投资合伙的事实不存在。但投资合伙的事实不存在对上诉人来讲是一个否定性的事实，而否定性的事实是难以证明的。在此情况下，一审法院应该转而要求被上诉人承担投资合伙事实存在的证明责任。但在一审庭审中，上诉人就投资款的来源、用途、交付方式和地点等关键性问题向被上诉人麦XX发问被麦XX拒绝回答后，一审法院却对此亳无表示，并未使用法庭的发问权要求被上诉人予以回答。须知，原审未对投资合伙事实进行任何审查是导致原审调解书错误的根源，一审时更应该慎重对待，但一审却重复原审错误，最终错判。

五、本案现有证据也能证明两被上诉人之间无投资合伙关系具有高度盖然性。本案中，上诉人一审期间提交的录音资料可以印证麦XX之女麦XX与梁XX曾经存在婚外情。麦XX没有实际借款给梁XX，也没有与梁XX合伙投资。加之在本案一审中麦XX无法回答借投资款的来源、用途、交付方式和地点等关键性问题，不能提交相关的支付凭证。由此可知，麦XX与梁XX之间不存在投资合伙关系有高度盖然性。

综上，黄XX上诉请求改判撤销2335号民事调解书，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。

针对黄XX的上诉，被上诉人梁XX答辩称：

梁XX与麦XX存在不正当的情人关系，梁XX基于与麦XX的暧昧关系，为了转移其与黄XX的财产与麦XX重新组织家庭所以才签订投资协议书，投资协议书实际上是不存在的，无论是麦XX还是麦XX，都没有实际出资过。梁XX与麦XX之间不存在任何借款或投资关系。

针对黄XX的上诉，被上诉人麦XX答辩称：

一、本案上诉人不具备撤销之诉之原告的主体资格，无权提出撤销之诉。上诉人不是（2008）南民一初字第2335、2336号案的法定第三人。2335、2336号案所审理的是合同纠纷案，即投资协议纠纷和借款合同纠纷。上诉人不是投资协议的合同当事人，也不是借款合同的当事人。2335号案的审理焦点，是合同当事人是否应该继续履行合同（协议）；2336号案的审理焦点是借款人是否应该还款。上诉人不是合同当事人，两案判决不论是继续履行合同还是终止履行合同；不论是还款还是不还款都是合同当事人的事，与上诉人无关。所以说，上诉人不是2335、2336号案的法定第三人。如果说，上诉人非要认为自己是第三人，那也是强制执行（2009）南法执字第4408、4409号案的第三人。因为2335、2336号案判决（或调解）梁XX履行协议和还款，并没有判决（或调解）上诉人履行协议和还款，两份调解书都不侵害上诉人的财产。梁XX如果愿意执行调解书确定的义务，自然会与妻子（上诉人）自行划分好各自的财产，用梁XX自己的财产履行调解书的义务，不可能侵害上诉人的利益。而梁XX不执行调解书确定的义务，导致强制执行，才出现了（2009）南法执字第4408、4409号案。该两案在执行过程中，未将梁XX和上诉人的财产分别对待，侵害了上诉人的权益，所以上诉人是该两执行案的第三人。上诉人具有对该两执行案提出异议的资格，但不具有对2335、2336号案提出撤销之诉的资格。如果上诉人提出撤销之诉能被法院支持的话，那么任何一个人都可以对外签订借款合同，然后借款不还，诉讼败诉后再由老婆提起撤销之诉。这种做法明显违背了撤销之诉的立法初衷。

二、上诉人不具备可以提起本案撤销之诉的法定条件。《民事诉讼法》第56条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼…….”该规定明确了第三人提起撤销之诉的条件是：“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或部分内容错误，损害其民事权益。”本案上诉人在诉状中明确了提起撤销之诉的理由是：麦XX的女儿与梁XX搞婚外情和恶意串通制造虚假诉讼。但上诉人没有提交“婚外情”和“恶意串通”、“制造虚假诉讼”的证据。也就是说，上诉人不能证明“婚外情”、“恶意串通”和“虚假诉讼”的事实存在，更没有证据证明发生法律效力的调解书部分或全部内容错误。依据上述法律规定，上诉人不具备提起撤销之诉的法定条件，应驳回上诉人的起诉。

三、上诉人的诉讼请求不成立，应依法驳回其诉讼请求。《民事诉讼法》第五十六条第三款还规定：“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”从这个规定我们可以看到，法院受理第三人撤销之诉后，必须审理原告的诉讼请求是否成立，如果不成立的，就驳回其诉讼请求。本案中，上诉人以“恶意串通、虚假诉讼”为由，提出撤销2335、2336号《民事调解书》的诉讼请求，但不提供足以支持其撤销请求的证据，法院一经审理就能发现这是一个没有证据支持的、不成立的诉求，依法应驳回其诉讼请求。

综上所述，被上诉人麦XX认为上诉人在本案中没有证据证明生效的调解书存在内容错误而损害了其民事权益，也没有证据支持其诉讼请求。据此，请依法驳回上诉人的起诉或诉讼请求。

上诉人在二审期间向本院提交了如下证据：

1.投资协议书，证明投资协议的主体是麦XX还是麦XX存在争议，因为整份协议书是麦XX签订的。

2.还款协议书，证明内容与证据1一致。

3.录音资料，证明梁XX与麦XX存在情人关系，麦XX与梁XX不存在合伙与借款关系。

被上诉人梁XX在二审期间没有提供证据。

被上诉人麦XX在二审期间提交了陈述书一份，证明梁XX向麦XX借款的经过。

经质证，本院对双方当事人的证据审核、认证如下：

对于上诉人提供的证据1、2，为麦XX与梁XX所签，没有证据表明麦XX对此确认，故证据2对麦XX没有约束力。对于证据3，麦XX在录音中未否认双方的合伙关系，故证据3亦不具有如黄XX所述的证明力。被上诉人提供的陈述书仅为单方意见，本院不予采纳。

诉讼期间上诉人黄XX向本院递交《调查取证申请书》，申请调取（2013）佛南法民一初字第127号案及（2013）佛南法民一初字第957号案，因申请中的上述两案与本案并无直接关联，本院不予采纳。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。

本院认为：一、上诉人认为2335号案合伙协议纠纷调解程序和调解书内容不符合法律规定，但并未提交证据予以证明。上诉人认为原审未依法开庭审理，未对案件进行审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第（二）项的规定，人民法院对受理的案件，开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。原审法院对2335号案件庭审前采取调解方式解决纠纷并无不当。

上诉人认为2335号案件原审法院没有对案件事实进行实质性审查而仅仅根据当事人达成的协议出具调解书的做法是错误的。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。人民法院对案件的调解为当事人自愿合法原则。在2335号案件中，麦XX与梁XX双方在自愿的基础上达成调解协议，并无证据显示双方当事人受到胁迫或协议内容并非当事人真实意思表示，属双方当事人对自身权利义务的处分，原审法院在此基础上根据双方当事人达成的调解协议制作调解书并无不当。

二、关于黄XX是否为2335号案件必要共同诉讼人的问题。上诉人认为在2335号案件中黄XX为案件必要共同诉讼人而法院准许麦XX撤回对黄XX的起诉是错误的。经审查，2335号案件为合伙协议纠纷案件，签订《投资协议书》的双方当事人为梁XX与麦XX，上诉人未能提供证据证明《投资协议书》中双方当事人存在的合伙关系与上诉人存在必要共同诉讼的法律关系。虽上诉人与梁XX对家庭财产具有共同权利，但于本案而言，黄XX与梁XX的夫妻关系对共同财产的权利义务关系并不必然导致上诉人成为2335号合伙协议纠纷案件的必要共同诉讼人。其次，撤回对被告黄XX的起诉，是当事人的诉讼权利，是对其权利的处分，原审法院裁定准予麦XX撤回对黄XX的起诉并无不妥。

三、关于上诉人黄XX承担的举证责任问题。黄XX在二审庭审期间诉称《投资协议书》为虚假，认为麦XX与梁XX之间并不真正具有投资合伙关系，系梁XX与麦XX串通侵害上诉人财产权益。黄XX同时认为，“欲证明调解内容错误须证明借款事实不存在”，并以“否定性的事实是难以证明的”为由，认为本案的举证责任应由被上诉人麦XX承担。本院认为，梁XX与麦XX签订了《投资协议书》并根据协议内容在法院主持下达成了调解，具有了法律约束力，现黄XX主张双方不存在投资关系，但仅有梁XX的陈述，没有其他证据推翻《投资协议书》及调解协议，故本院对黄XX的上诉诉求不予采纳。

经审查，2335号民事调解书为生效裁判文书，上诉人黄XX未提供证据证明该调解书内容存在错误，其上诉理由并无相关证据予以证明，本院不予接纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5200元，由黄XX负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　欧阳建辉

代理审判员　林 传 富

代理审判员　李XX

书　记　员　潘XX