涉案当事人在另案已申请的对本案不利的工程造价鉴定意见能否在本案作为定案证据使用？

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民事判决书

(2023)桂10民终2037号

上诉人(原审被告):东莞市XX公司。

委托诉讼代理人:夏xx，广东xx律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵若军，广西金和泰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):XX公司。

委托诉讼代理人:蓝xx，北京xx律师事务所律师。

上诉人东莞市XX公司(以下简称“东莞XX公司”)因与被上诉人XX公司(以下简称“田阳xx公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市田阳区人民法院(2022)桂1003民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月31日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理,于2023年9月20日召集双方当事人到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。

……

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对本案事实的认定与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为:1.《工程造价鉴定意见书》能否作为本案的定案依据?2.田阳XX公司主张工程延误违约金是否已经超过诉讼时效?违约金数额应如何确定?3.一审程序是否合法?

关于焦点一。《工程造价鉴定意见书》[翰林价鉴(2022)003号]系经东莞XX公司申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的XX公司对东莞XX公司所完成案涉工程造价的鉴定，鉴定程序合法，鉴定结果与在案证据并无矛盾之处。在本案中，一审法院已经组织双方当事人对该《工程造价鉴定意见书》翰林价鉴(2022)003号]进行质证，一审法院采信XX公司于2022年7月21日作出的《工程造价鉴定意见书》[翰林价鉴2022)003号]为本案定案依据，有事实和法律依据。

关于焦点二。本院认为，东莞XX公司主张工期延误违约金过高要求法院调整的，应对违约金约定标准过分高于实际损失承担举证责任，但东莞XX公司未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。田阳XX公司亦未能举证证明因东莞XX公司的违约行为所造成其实际损失数额及按照2万元/天计算工期延误违约金具有合理性。故本院综合案件具体情况及兼顾公平原则，酌情确定工期延误违约金按照1万元/天计算，即东莞XX公司应向田阳XX公司支付工期延误违约金204万元(1万元/天X204天)。

关于焦点三。本院认为，东莞XX公司的申请属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定情形，本院不予准许。一审法院不予准许东莞XX公司提出的律师调查令申请并无不当。关于东莞XX公司申请鉴定人员出庭的问题。东莞XX公司在一审开庭结束后才提交书面申请要求鉴定人员出庭作证。本院在二审期间询问东莞XX公司是否坚持要求申请鉴定机构XX公司在二审出庭接受质询，但东莞XX公司未在期限内予以明确。东莞XX公司以一审法院未准许其要求鉴定人员出庭作证的申请为由主张一审程序违法，本院不予支持。关于工期鉴定申请的问题。双方当事人在合同中已经明确约定工期，东莞XX公司完成案涉工程的竣工时间亦已明确。一审法院对东莞XX公司的工期鉴定申请未予准许并无不当，本院予以确认。东莞XX公司上诉主张200万元履约保证金应在东莞XX公司应退还工程款、应付违约金中予以扣减，田阳XX公司在二审期间亦表示同意扣减，本院予以准许。

……

综上所述，东莞XX公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下:

一、撤销百色市田阳区人民法院(2022)桂1003民初3270号民事判决第二、三项;

二、变更百色市田阳区人民法院(2022)桂1003民初3270号民事判决第一项为:东莞XX公司于本案判决生效之日起十五日内向XX公司退还工程款XXX.54元及利息；

三、驳回XX公司的其他诉讼请求;

四、驳回东莞XX公司的其他上诉请求。

审 判 长白XX

审判员凌XX

审判员李 宁 宁

二〇二三年十月二十七日

书记员梁X