北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）京行终5707号
上诉人（原审原告）：重庆XX公司，住所地重庆市南岸区。
法定代表人：王X，经理。
委托诉讼代理人：田XX，重庆金牧锦扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：简平，重庆XX。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：闫X，国家知识产权局审查员。
上诉人重庆XX公司（简称XX公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6932号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：XX公司
2.申请号：361XXXX5768
3.申请日期：2019年1月25日
4.标志：
5.指定使用服务（第38类，类似群3802）：信息传送；计算机辅助信息和图像传送等。
二、引证商标
1.注册人：北京XX公司
2.注册号：12866601
3.申请日期：2013年7月4日
4.注册公告日期：2014年10月28日
5.专用权有效期至：2024年10月27日
6.标志：
7.核定使用服务（第38类，类似群3801-3802）：新闻社；电话业务等。
三、被诉决定：商评字[2020]第31132号《关于第361XXXX5768号“FABB”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年3月6日。
国家知识产权局认为：诉争商标的注册已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形，对诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
XX公司原名称为“重庆XX公司”，2019年9月变更为现名称。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标构成近似商标，指定使用的复审服务亦类似，其申请注册违反商标法第三十条规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回XX公司的诉讼请求。
XX公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标并未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、XX公司在一审诉讼中提交证据证明诉争商标已经使用并有一定的知名度，但原审法院在一审判决审理查明的事实部分对XX公司提交证据情况并没有记载也没有评述，系认定事实不清。三、XX公司在一审时提交证据证明诉争商标已经使用且有一定的知名度，加上引证商标持有人已在三年之前被吊销营业执照，引证商标已经连续三年停止使用，诉争商标与引证商标可以相区分不会造成混淆。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查：一、目前引证商标仍处于合法有效状态。二、XX公司在本案二审诉讼程序中补充提交了国家知识产权局出具的针对引证商标的撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书。
本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，鉴于诉争商标“FABB”完整包含了引证商标“FAB”，二者仅有一个字母的差别，且诉争商标指定使用的“信息传送；计算机辅助信息和图像传送”等服务与引证商标核定使用的“电话业务；移动电话通讯”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面高度近似，若将诉争商标与引证商标共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆误认，或认为服务的提供者之间有特定联系，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，诉争商标的申请注册构成商标法第三十条所规定的情形。对XX公司的相关主张，本院不予支持。
另外，商标驳回复审案件为单方程序，引证商标权利人无法参与其中，故引证商标的知名度亦无法予以考虑，仅依据诉争商标的使用情况作出相应裁判将有违程序公正。对XX公司的相关主张，本院不予支持。
此外，吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，不能据此否定引证商标目前的效力状态，且根据本院查明的事实可知，引证商标目前处于合法有效状态，仍构成诉争商标获准注册的权利障碍。对XX公司的相关主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。XX公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由重庆XX公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王东勇
审判员 郭 伟
审判员 吴 静
二〇二〇年十一月二十六日
书记员 张XX
