公司决议撤销纠纷二审

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审原告）：王XX，男，1967年10月11日生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。

委托诉讼代理人：赵寒星，河北XX律师。

委托诉讼代理人：王XX，河北勤有功律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北XX公司，住所地石家庄市桥东区中山东XX，统一社会信用代码9113XXXX6580216B。

法定代表人：王XX。

被上诉人（原审被告）：董XX，女，1985年11月21日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。

委托诉讼代理人：王XX、卢X，河北XX律师。

被上诉人（原审被告）：杨XX，男，1970年2月23日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。

上诉人王XX因与被上诉人河北XX公司（以下简称XX公司）、董XX、杨XX公司决议撤销纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

王XX上诉请求：1.依法撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8246号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：原审认定涉案临时股东会会议召开程序、表决方式未违反法律、行政法规及公司章程规定不符合事实。一、涉案股东会决议提议召开主体资格不符合公司章程规定。XX公司章程对召开临时股东会议约定明确，即“（监事）在执行董事不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”。说明召开临时股东会决议须同时存在两种情形：1.执行董事不履行职责，怠于履行权利；2.召集和主持股东会议的职权只有监事享有，并非所有股东享有。上诉人作为执行董事就领取营业执照一事已为公司员工出具了授权委托书要求其领取，不存在不履行职责的基础，这一点在石政行复（2019）1437号行政复议决定书中亦有确认。其次在董XX、杨XX出具的“关于召开临时股东会通知”中显示，召集人为杨XX，并非XX公司的监事，并不具备提议召开股东会的权利。所以按公司章程召开临时股东会的两点基础条件都不存在，二人擅自召开的股东会决议理应被撤销。原审判决无视公司章程明确约定认定涉案股东会召开合法，违背了公司章程规定。而且公司章程对提议召开临时股东会作出了上述详细约定，原审法院未依法适用，反而参照《公司法》相关规定作出依据，亦不符合法律规定。股东设立公司或公司经营过程中，股东就某些问题达成一致意见并在公司章程中进行约定，应优先适用章程约定，除非章程涉及违反法律强制性规定或无效情形时，否则不应背弃不用。二、石家庄市人民政府在石政行复（2019）1437号行政复议决定书已明确涉案的股东会为临时召开。XX公司就石家庄市XX政审批局将营业执照违法发放给董XX、杨XX一事向石家庄市人民政府提起复议时，石政行复（2019）1437号行政复议决定书确认，（第九页黑线标注部分）“代表公司60%股权的股东杨XX和董XX当场就领取营业执照事项召开了临时股东会，并形成了股东会决议，决定由杨XX、董XX代表公司领取营业执照”，可以明确看出，在上诉人为公司员工出具了合法有效的法人授权委托书要求其代为领取营业执照，而杨XX、董XX为了驳斥此授权委托书，自己将营业执照领走，在上诉人的合法授权人结束会议离开后，并未履行通知义务，就地、临时召开了股东会议。这一认定与董XX、杨XX所说已履行了通知义务截然相反，其说法明显与事实违背，也与已作出的行政文书不一致。原审法院无视上述行政文书的明确表示径直认定，不符合事实。三、被上诉人提供的送达方式未送达至上诉人，更不应作为送达的第一手段予以认定，其送达方式也违背法律规定。首先，被上诉人送达方式参考的是诉讼中的留置送达，仅依靠自己录制视频、张贴即主张完成送达，并未见到上诉人，更没有上诉人明确拒收的过程，也未邀请相关人员到场，以证实其确实完成了送达，明显不符合法律规定，侵犯了上诉人的权益。其次，二被上诉人均有上诉人的联系方式，也曾通过微信、短信的方式与上诉人沟通其他事宜，但从未提及涉案股东会，上诉人自始不知情。二被上诉人名义上虽已离婚，但实际仍以夫妻身份共同生活，在涉及公司事务上更是以此种亲密身份联手以种种手段架空上诉人的股东及法人身份，以非法形式限制上诉人的股东权利，本次召开临时股东会亦是如此。二人明知上诉人的联系方式而不用，反去上诉人的居所录制视频以证送达，明显是特意为完成“送达到”这一程序而为，不能排除是在上诉人提起撤销股东会决议诉讼后，特意去录制的一段伪造的视频，对此种送达方式上诉人坚决不认可。且其在录制完视频后是否又将此通知从该处撤走，这些情形都未可知。最后，如二被上诉人不能证实穷尽了所有手段均无法送达才采用此法，无论从法理还是情理都不应作为第一送达手段，更不应认定为送达完成的依据。补充上诉理由：第一、根据公司法第三十九条、第四十条规定，公司的监事和股东只有权提议召开股东会，被上诉人未向上诉人提议召开股东会而是擅自召集，违反了公司法的程序规定。第二、临时股东会系临时召开，不存在提前15天通知的可能性。第三、杨XX无权主持股东会，会议程序违法。上诉人能够履行召集和主持的职责，被上诉人既未提议又未通知擅自召开的会议，不是股东会，没有股东会决议的法律效力。第四、决议内容违反公司章程，法定代表人是公司对外进行意思表示的机关，决议内容僭越法定代表人的职权。

董XX答辩称，一、杨XX具有“提议召开临时股东会”主体资格。《公司章程》第十一条:代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。《公司法》第二十九条同样规定，代表十分之一以上表决权的股东，二分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。杨XX持有XX公司25%的股权。根据《公司章程》第十条，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。故，杨XX代表25%的表决权，符合法律及《公司章程》规定的“提议召开临时股东会”的主体资格。《公司章程》第十二条:执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持;监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。因此，杨XX作为代表XX公司25%表决权的股东享有召集和主持涉案股东会的职权。二、涉案临时股东会是在石家庄市XX政审批局的监督下召开，股东会决议内容和程序符合法律及《公司章程》规定。石家庄市XX政审批局多次电话通知领取新营业执照。由于无法联系到被答辩人，公司新营业执照迟迟未能领取。审批局要求公司尽快召开股东会，对领取营业执照事项作出股东会决议，并要求最晚于2019年5月24日到审批局进行领取。按照审批局的要求，2019年5月7日就领取新营业执照召开临时股东会事宜根据雄县公安局提供的被答辩人的取保候审的地址信息向被答辩人进行了送达，通知被答辩人于2019年5月24日在石家庄市XX政审批局召开临时股东会。5月24日答辩人、杨XX均按期到场，被答辩人未到场。虽有第三人声称受公司委托到场，但由于对第三人出示的授权委托书中被答辩人签字的真实性无法确认，审批局对第三人的代理身份未认可。在审批局的监督下，答辩人和杨XX按照法律及《公司章程》的规定在审批局召开了涉案股东会，并作出了《股东会决议》。根据《公司章程》第十三条，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式决议，以及资金借贷、对外投资、利润分配、高级管理人员人事任免的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。涉案临时股东会的决议事项属一般事项，须过半数通过。答辩人和杨XX共代表XX公司60%的表决权，符合《公司章程》规定。因此，涉案股东会召集程序、表决方式及内容符合法律及《公司章程》的规定。三、对被答辩人已履行了通知义务。由于被答辩人涉嫌刑事犯罪，被雄县公安机关采取取保候审强制措施。答辩人和杨XX多次到取保候审指定地址联系被答辩人，无果。为了按照审批局的要求尽快召开临时股东会，2019年5月7日以在公安机关指定取保候审地址的门上张贴通知的方式就召开临时股东会事宜向被答辩人进行了通知。因此，涉案股东会已按照法律和《公司章程》规定提前15天通知被答辩人。上述事实，答辩人在一审中提交了视频资料，被答辩人对视频资料未提出异议。针对补充上诉理由答辩：第一、根据公司法规定，杨XX代表25%的表决权，有权召集和主持临时股东会，在其向上诉人联系召开股东会无果的情况下，向董XX要求召开股东会，董XX同意和授权杨XX召集和主持涉案股东会，因此杨XX召集和主持符合法律规定。第二、涉案股东会是5月7日通知上诉人的，5月24日是行政审批局给予XX公司最后领取营业执照的时间节点，涉案股东会按照法律和公司章程履行了通知义务。第三、涉案股东会议内容符合法律和公司章程规定。

XX公司、杨XX经依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

王XX向一审法院起诉请求：1.依法撤销河北XX公司于2019年5月24日作出的关于领取公司营业执照的《股东会决议》；2.本案的全部诉讼费用由杨XX、董XX承担。

一审法院认定事实：2019年5月7日河北XX公司关于召开临时股东会通知载明：本公司于2019年5月24日召开临时股东会，召集人杨XX，召开时间2019年5月24日下午1时，召开地点石家庄市XX政审批局大厅，召开方式本次会议采用现场方式召开，出席对象全体股东。审议事项为由股东董XX、杨XX代为领取营业执照。2019年5月24日河北XX公司临时股东会决议显示，时间2019年5月24日，地点石家庄市XX政审批局大厅，参会人员杨XX、董XX，会议主持人杨XX，会议记录人杨XX，载明本次股东会应到三人，实际到会两人，代表公司股东60%的表决权，经到会股东协商一致作出以下决议：由董XX、杨XX代为领取公司营业执照。股东签字处有杨XX、董XX签字按印。2012年1月16日河北XX公司章程载明，由王XX（认缴3250万元，实缴3250万元，出资时间2007年9月13日）、董XX（认缴1750万元，实缴1750万元，出资时间2012年1月16日）共同出资，设立河北XX公司，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，以及资金借贷、对外投资、利润分配、高级管理人员人事任免的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司不设监事会，设执行董事一人，由王XX担任。执行董事负责召集股东会，并向股东会议报告工作。公司聘经理一人，为杨XX，由执行董事决定聘任或者解聘。经理对执行董事负责。执行董事为公司的法定代表人，为王XX，股东认为必要时有权更换经理为公司的法定代表人。2012年5月10日河北XX公司章程修正案载明，将由王XX、董XX共同出资修正为由王XX（认缴2000万元，实缴2000万元，出资时间2007年9月13日，占注册资本40%）、董XX（认缴1750万元，实缴1750万元，出资时间2012年1月16日，占注册资本35%）、杨XX（认缴1250万元，实缴1250万元，出资时间2012年5月10日，占注册资本25%）共同出资，设立河北XX公司。

2019年2月2日雄县公安局取保候审决定书载明，犯罪嫌疑人王XX，住址河北省石家庄市长安区。我局正在侦查河北XX公司非法吸收公众存款案，因犯罪嫌疑人人民检察院不批准逮捕的，需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，依法取保候审或者监视居住，决定对其取保候审，期限从2019年2月2日起算，犯罪嫌疑人应当接受保证人王XX的监督。被告董XX提交的录像光盘显示，2019年5月7日，河北XX公司关于召开临时股东会通知被张贴于雄县公安局取保候审决定书中载明的地址。

一审法院认为，被告XX公司、杨XX经该院合法传唤未到庭，视为放弃其质证、答辩的权利。公司法第三十九条规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。公司法第四十条规定，有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会审议事项为由股东董XX、杨XX代为领取营业执照，被告杨XX作为公司股东，代表25%的表决权，有权提议召开临时会议。公司法第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签字。根据被告董XX提供的雄县公安局取保候审决定书以及录像光盘，会议定于2019年5月24日召开，召开临时股东会通知于2019年5月7日送至原告取保候审指定居住地址，未违反法律规定。根据公司法第一百零三条规定，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。2019年5月24日股东会审议事项为由股东董XX、杨XX代为领取营业执照，非公司法规定的例外情形，故由出席会议的股东所持表决权过半数通过即可。根据公司法第二十二条，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。本案中，2019年5月24日召开的股东会会议的召集程序、表决方式未违反法律、行政法规或者公司章程规定，决议内容亦未违反公司章程，不具备公司法规定的可撤销情形，故原告要求依法撤销被告河北XX公司于2019年5月24日作出的关于领取公司营业执照的《股东会决议》的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，判决：驳回原告王XX的诉讼请求。案件受理费80元，由原告王XX承担。

本案二审期间，被上诉人董XX提交了一份石家庄市公安局印章业治安管理信息系统出具的材料，拟证明上诉人授权第三人的授权委托书上使用的公章系XX公司已作废的公章。上诉人王XX质证称，对证据的真实性不予认可，上面盖的公章不是有效公章，下面“石家庄金国盾印章制作中心”这个章也可能是假的，不是证据原件；公司法定代表人才能最终代表公司，公章不是公司代表，没有法定代表人的授权就无权领取营业执照，上诉人委托的工作人员得到了有效授权就有权领取；对方说我们的印章是作废的不是事实，没有证据证明我们的印章是作废的。

二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：涉案股东会决议应否撤销。

上诉人王XX称，被上诉人董XX、杨XX没有向自己提议召开涉案股东会，系二人擅自召开，违反了公司法和公司章程的规定。被上诉人董XX称，是被上诉人杨XX在联系上诉人王XX召开涉案股东会无果的情况下，继而要求被上诉人董XX召开涉案股东会，被上诉人董XX作为公司监事同意并授权被上诉人杨XX召集和主持涉案股东会会议，符合法律和公司章程的规定。

《中华人民共和国公司法》第三十九条规定，“股东会分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或不设监事会的公司的监事提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议。”《XX公司章程》第十一条规定，“股东会分为定期会议和临时会议。……。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议。”根据该法律规定和《XX公司章程》规定，涉案股东会系临时股东会议，被上诉董XX系XX公司的监事，被上诉人杨XX系代表XX公司十分之一以上表决权的股东，二人均有权提议召开该股东会会议。《中华人民共和国公司法》第四十条第二款、第三款规定，“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”《XX公司章程》第十二条规定，“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”根据该法律规定和《XX公司章程》规定，涉案股东会会议应当由作为公司执行董事的上诉人王XX负责召集和主持。

本院认为，从涉案股东会会议记录内容看，该股东会会议系由被上诉人杨XX主持召开的，是否符合公司法和XX公司章程的规定，被上诉人杨XX、董XX依法负有举证证明责任。被上诉人杨XX经依法传拒不到庭，被上诉人董XX提交的证据亦不足以证实其二人向上诉人王XX提议召开涉案股东会，而上诉人王XX存在不能履行或不履行召集股东会会议职责的情形。故被上诉人杨XX主持召开涉案股东会会议，不符合公司法和《XX公司章程》的相关规定。

《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款规定，“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”《XX公司章程》第十一条规定，“……。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。……。”根据该法律规定和《XX公司章程》规定，即使被上诉人董XX、杨XX召开涉案股东会，也应于会议召开十五日前通知上诉人王XX。被上诉人董XX提交了雄县公安局的《取保候审决定书》、召开临时股东会的通知、录像光盘等证据，以此证明涉案股东会召开十五日前，即2019年5月7日向上诉人王XX履行了召开涉案股东会的通知义务，但上诉人王XX对被上诉人董XX主张的通知方式和通知时间，均不予认可。本院认为，被上诉人董XX提交的录像光盘虽能证明在《取保候审决定书》中所载地址粘贴了会议通知书，但并不能证明具体的粘贴时间。另，根据《石家庄市人民政府行政复议决定书》（石证行复[2019]1437号）所载内容（第8页第16-24行），石家庄市XX政审批局是在2019年5月14日、2019年5月22日通知XX公司的法定代表人、股东领取营业执照。被上诉人董XX虽称石家庄市XX政审批局在2019年5月6日、7日，通知过自己和杨XX领取营业执照，但没有提交任何证据。故根据现有证据，被上诉人董XX称在2019年5月7日通知了上诉人王XX召开涉案股东会的主张，证据不足，不应采信。并且，石家庄市XX政审批局在2019年5月14日、22日先后两次通知了上诉人王XX领取营业执照，说明能够联系到上诉人王XX，被上诉人董XX所主张的向上诉人王XX履行涉案股东会的通知方式，亦不妥当。

二审中，被上诉人董XX提交的证据与本案没有关联性，本案不作评判。基此，被上诉人董XX提交的涉案证据，不足以证明涉案股东会决议符合公司法和《XX公司章程》的相关规定，依法也应予撤销。一审法院认为，涉案股东会会议的召集程序未违反法律、《XX公司章程》的规定，与事实不符，本院依法予以纠正。

综上所述，王XX的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院<关于中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8246号民事判决；

二、撤销河北XX公司于2019年5月24日作出的“由董XX、杨XX代为领取公司营业执照”的股东会决议。

一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，共计160元，由被上诉人河北XX公司、董XX、杨XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任永奇

审判员　　刘瑞英

审判员　　李坤华

二〇二〇年五月七日

书记员　　王XX