重庆XX公司与张XX劳动合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）张XX，女，1970年10月22日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）重庆XX公司。

法定代表人胡X，系公司经理。

委托代理人王小平，重庆四正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）张XX因劳动合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2014）云法民初字第00361号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2009年9月，被告张XX开始负责为原告重庆XX公司（以下简称XX公司）在云阳县XX联系商场销售手机，并负责售后服务以及部分费用结算转账。起初XX公司为张XX提供的报酬方式为底薪加销售业绩提成，之后改为无底薪仅有销售业绩提成，并通过银行转账方式向张XX发放上述报酬。另查明，XX公司没有为张XX提供固定的工作场地，张XX工作时间也由其自行安排。2013年10月，张XX以被XX公司违法辞退为由，要求支付经济补偿、失业赔偿金，并申请仲裁。仲裁时XX公司无正当理由未到庭。仲裁委员会裁决XX公司支付张XX失业赔偿金9648.00元、经济补偿8956.00元。XX公司不服，诉请处理。

上述事实，有原、被告陈述，原告提供的营业执照、银行转账记录、仲裁裁决书、证人邬某某证言、证人肖某某证言、证人唐X某证言等证据在卷佐证。

一审法院认为，劳动者与用人单位是否具有从属性是双方是否建立劳动关系的内在要求，也是最必要的条件。虽然XX公司曾为张XX提供过底薪，并任命为大区经理，但张XX的工作时间、工作量由其自行掌握，XX公司对其无考勤，张X重的报酬发放时间不固定，变化幅度大，与用人单位间的从属性无法体现。现有证据无法证明双方具有事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告重庆XX公司与被告张XX之间不具有劳动关系。二、原告重庆XX公司不支付被告张XX失业赔偿金9648.00元、经济补偿8956.00元。案件受理费10.00元，予以免收。

上诉人张XX请求撤销一审判决，驳回被上诉人XX公司的诉讼请求。主要理由：1、上诉人、被上诉人双方具有事实劳动关系；2、XX公司在仲裁期间无正当理由不出庭，也未提供证据，是对双方具有事实劳动关系的认可。且已放弃抗辩、救济的权利，也丧失向人民法院起诉的权利。

被上诉人XX公司请求维持原判，驳回上诉。

上诉人张XX、被上诉人XX公司在二审期间均未提交新的证据。经本院二审查明的事实、证据与一审判决认定事实、证据相同。

本院认为，一审判决认定事实清楚。本案争议焦点系双方当事人是否形成事实上的劳动关系。根据现已查明的事实，上诉人张XX虽然为被上诉人XX公司提供了一定劳动力，XX公司为张XX支付了一定劳动报酬。但是，XX公司在张XX工作的地域没有设立分支机构或者管理机构，张XX的工作时间自由安排，工作地点自己决定，XX公司对于张XX的工作方式、工作结果也没有明确规定，张XX如何销售手机，全部由自己安排、决定。因此，XX公司与张XX之间没有形成管理与被管理的从属关系，双方不属于未签订劳动合同的事实劳动关系。XX公司虽然在仲裁期间无正当理由不出庭，但只是失去在仲裁期间的抗辩、救济的权利，仍然享有向人民法院起诉请求司法保护的权利。张XX的上诉理由不能成立，不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人张XX请求撤销一审判决并改判的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人张XX承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　夏　川

审　判　员　　刘丽苹

代理审判员　　杨XX

书　记　员　　姜XX