在离婚案件中跟踪偷拍证据有法律效力吗

《解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”该规定与2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第六十八条和最高人民法院曾经作出法复(1995)2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称“《批复》”)相比，具有以下特点：
第
一，私自录制视听资料不再一律无效。最高人民法院在起草《证据规则》的过程中已经认识到“采用这种非法证据的标准，虽然有它积极的一面，但经过实践和理论上的进一步研究，许多人认为未经对方当事人同意私自录制影像资料的情况是很复杂的，实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的。而依据这个《批复》，审判人员即使相信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，因此，对这些证据材料应当根据不同情况区别对待。” 因此，《证据规则》在一定程度上放宽了证据合法性的审查标准，然而在司法实务中仍有法院适用《批复》的规定对私下偷录的证据予以排除[2]。笔者认为，之所以造成这样司法裁判不一的现象，原因在于《证据规则》赋予法官十分大的自由裁量权去判断私下录音是否侵犯他人隐私。《解释》第一百零六条规定确立了“严重侵犯他人合法权益”的为审查标准之
一，有效地限制法官的自由裁量权，杜绝了《批复》的滥用。
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二，只有达到“严重侵犯他人合法权益”程度的取证方法或手段形成的证据才被予以排除。《证据规则》所确立的“侵犯他人合法权益”的审查标准虽然在一定程度上改变了“私下录制的证据一律不得使用”的现状，但是当事人在维权过程取得的证据是否侵犯他人合法权益，界限仍然比较模糊。尤其在婚姻案件中配偶知情权与隐私权之间本身存在冲突，如何界定跟踪偷拍证据的合法性成为司法难题。《解释》所确立的新标准不仅有效限制法官的自由裁量权，而且要求“受害人”证明该取证方法或手段“严重侵犯其合法权益”。正如该司法解释起草人肖峰法官所言“这种偷录偷拍物理上对当事人是没有伤害的，只有精神损害等无形损害，但无形损害很难举证证明[3]。”因此，排除偷录偷拍证据使用的难度十分大。
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三，增加了“严重违背公序良俗”的证据标准。当事人取证除了可能侵犯他人合法权益以外，还有可能与社会公共利益和社会道德相冲突。法律不可能穷尽所有禁止性的取证行为，利用“公序良俗”的原则，可以作为兜底条款对某些没有触犯法律禁止性规定且没有侵犯他人合法权益但影响十分恶劣的取证行为予以限制。